Sociedad Anónima, Características.1.1
Introducción.
Las condiciones sociales y económicas unidas a profundas
corrientes culturales dieron lugar a una profunda
transformación de Europa durante el renacimiento, se dio
origen a una nueva era, la edad moderna. En la edad moderna
surge una concepción distinta de la vida, nuevos sistemas
políticos, y en el mundo económico surge hechos y doctrinas
que cambiaron o produjeron una gran transformación en el
mundo.
Podemos ver que en el renacimiento aparecen los
siguientes aspectos: Aparecen los estados nacionales con una
idea común la expansión colonial y económica, toma un auge
importante la producción industrial en el núcleo urbano, se
produce un gran desarrollo de la actividad bancaria y por
último aparecen grandes empresas.
Estas empresas necesitan grandes recursos financieros que
por otra parte no podrían conseguir con las empresas ya
existentes, pues estas empresas eran de carácter
personalista, colectiva o comanditaria, al ser de carácter
personalista las características fundamentales son la
responsabilidad ilimitada de sus socios y que el número de
estos era muy reducido y estaban vinculados generalmente por
la familia. Estas sociedades existentes, por sus propias
condiciones no podían satisfacer estas necesidades reales,
motivo fundamental por el que surge una nueva forma jurídica
que permite la obtención de esos grandes recursos
financieros que necesitaban.
El desarrollo comercial dio lugar (obligo) a las
sociedades existentes a buscar una nueva forma jurídica,
donde por el contrario el aspecto fundamental consistiera en
la responsabilidad limitada de los socios.
Otra característica es la de su capital, que va a estar
dividido en partes alícuotas “Acciones” y que estas acciones
se podrán transmitir de un modo fácil dando lugar a un gran
número de socios y esta va a ser la razón fundamental por la
que esta forma jurídica va a facilitar la obtención de
grandes recursos financieros necesitados por las empresas y
que las empresas existentes no podrían conseguirlo.
En el S. XIX los empresarios eligen esta nueva forma
jurídica para llevar a cabo sus actividades, sin perder de
vista que esta nueva forma jurídica se encontraba con la
oposición del estado debido a que el estado no quería dejar
en mano de los particulares este nuevo instrumento jurídico
del cual se podrá generar un gran poder económico y
financiero y que el estado entendía que ese poder podía
llevarlo a cabo abusos de las personas encargadas de dirigir
la empresa.
En 1968 es el profesor Garrigues quien pone de manifiesto que tanto el
nacimiento como el desarrollo de las Sociedades Anónimas
como vamos a ver a continuación han seguido cauces
diferentes. En el caso italiano el origen esta en el
endeudamiento del estado provocado por la gran cantidad de
recursos que necesitaba para hacer frente a las guerras. El
estado solicitaba prestamos a los titulares, y ante la
imposibilidad de hacer frente al problema lo solventaba de
la siguiente forma, el estado concede autorización a sus
acreedores para que formen una sociedad con el objeto de
recaudar impuestos, pero la característica fundamental es
que el capital estaba formado por los prestamos concedidos
al estado.
El caso de Holanda podemos decir que el origen de la
Sociedad Anónima es sencillamente el gran desarrollo que se
produce en el comercio en ultramar así como el colonialismo,
estas empresas necesitaban grandes recursos que se
conseguían dividiendo el capital en pequeñas partes
alícuotas dando lugar a que pudieran acudir a estas empresas
pequeños y grandes capitales de carácter privado. El
resultado final es que el riesgo de estas podía ser
repartido entre un elevado número de socios.
Aunque el origen y el desarrollo son distintos por el
contrario los resultados son los mismo y los podemos
enumerar en tres aspectos:
1º La división del capital en acciones.
2º Limita la responsabilidad a la aportación realizada.
3º La acción en una sociedad es de fácil transmisión.
En realidad todo esto se reduce a la aparición de una
nueva forma jurídica llamada Sociedad Anónima que si va a
facilitar la consecución de la gran empresa que necesita
grandes recursos financieros.
1.2 Evolución legislativa.
Vamos a distinguir 3 periodos que los vamos a hacer
corresponder con tres sistemas que históricamente han
existido:
A) Sistema Octroi: Es utilizado en la época de la
colonización inglesa y holandesa, en esa época podemos decir
que las sociedades anónimas eran creadas y tuteladas por el
estado para realizar las campañas coloniales e incluso eran
filiales del Estado razón por la cual el propio Estado se
reservaba una constante intervención y tutela
Al desaparecer los Estados absolutistas dando paso al
liberalismo desaparece el sistema Octroi dando paso al
sistema de concesión y reglamentación.
B)Concesión: El Estado se reserva el derecho a autorizar
la constitución de una S.A. atendiendo a criterios legados o
de oportunidad. La actuación del Estado va a depender
sencillamente del carácter más o menos intervencionista del
momento. Ejemplo: Si nos encontramos un Gobierno más liberal
las razones que se van a tener en cuenta van a ser razones
puramente legales. Ejemplo : Los propios estatutos de la
sociedad se adapten a la legislación vigente, por el
contrario un Gobierno intervencionista les concederá en
función de criterios de orden legal y oportunidad económica.
C) Sistema de reglamentación: Nace con la Ley Francesa de 24 de Julio
de 1867 y el sistema de reglamentación liberó la S.A. de la
concesión previa del Estado, pero a cambio sometió a la S.A.
a una reglamentación muy estrictas sobre las formas de
realizar acabo la subscrición, las aportaciones (dinerarias
o no dinerarias), la toma de acuerdos etc.
En España el Código de Comercio de 1885 no hace
referencia a este tipo de sociedades pero a pesar de ello al
amparo del Código de 1885,se pueden constituir S.A. con
cumplir los requisitos en el mismo y si además se procedía a
la suscripción en el Registro Mercantil, el sistema de
reglamentación en España, estaba recogido de forma expresa
en la Ley de S.A. de 17 de Julio de 1951, Ley que en
definitiva vino a sustituir las disposiciones obtenidas en
el Código de Comercio de 1885.
La Ley de S.A. de 1951 regulaba el régimen jurídico de
las S.A. y vino a hacer frente esa laguna legislativa que en
materia de S.A. existía en el siglo XIX, en definitiva hasta
este momento en España las S.A. en cuanto a legislación
estaban un poco huérfanas.
La razón de que el Código de Comercio no reflejará nada
acerca de las S.A. entendiendo que la mejor manera de
respetar la libertad era prescindir de regular de forma
expresa las S.A.
Desde hace más de un siglo se pone en marcha una nueva
corriente que sen caracteriza por someter a la S.A. a unos
nuevos criterios legales, se trata de someter a la S.A. a
una Ley sin menoscabo a la libre iniciativa del empresario.
Lo único que ocurre es que esas normas legales no solamente
van a perjudicar a la sociedad sino que por el contrario van
a significar una ventaja para el colectivo de accionistas y
acreedores una garantía al interés general, al cual en un
sistema democrático se tiene que someter al interés
particular.
1.3 Sistema legislativo vigente.
Ante la necesidad de acomodar a nuestra legislación en
materia de sociedades a las directivas de la CEE para ello
se opta por elaborar la ley 19/1989, ley que denominamos de
reforma parcial y adopción de la legislación mercantil a las
directivas comunitarias. Como consecuencia de esta ley
probablemente se promulga el Real Decreto 1564/1989 de 22 de
Diciembre y por medio del cual se aprueba el texto refundido
de la ley de SA.
Esta nueva ley de SA se limita a regular la sociedad
mercantil como persona privada titular de la empresa.
También podemos decir que la forma jurídica de la SA
constituye la forma más adecuada para poder acoplar en su
seno no solo a grandes empresas sino también a pequeñas y
medianas empresas.
Por último decir que la SA representa la organización mas
completa y regulada y que tal como hemos dicho se considera
la mas adecuada para acoplar a cualquier tipo de empresa.
1.4 Características de la Sociedad Anónima.
La ley de SA manifiesta lo siguiente:
ð En las SA el capital estará dividido en acciones
ð Se integrará por las aportaciones de los socios.
ðLos socios no responderán personalmente de las deudas de la Sociedad.
Las aportaciones de los socios se podrán realizar en
dinero o mediante aportaciones no dinerarias (bienes y
derechos susceptibles de valoración económica). Estas
aportaciones constituyen el elemento permanente de la
sociedad mientras que por el contrario los accionistas se
pueden sustituir constantemente sin que su cambio implique
una modificación en la forma jurídica, por que en la SA la
personalidad del socio es irrelevante y por ello lo más
importante del socio es su aportación, cosa contraria que
ocurre en las personalistas.
Características de la SA:
ð Sociedad capitalista: Los socios tendrán que realizar
aportaciones dinerarias o no dinerarias. En la sociedad el
elemento fundamental es el capital social. Este representará
el valor nominal de las acciones de la sociedad. La cuantía
de Capital social nos indica cuanto han aportado los socios
o nos indica cuanto se han comprometido a aportar los
accionistas. Carácter apersonal de la SA. Esto se puede
observar en el hecho de que a la SA lo que le interesa del
socio no es en absoluto su actividad personal sino lo
contrario, lo que le interesa es su aportación al patrimonio
de la misma.
Los socios van a tener una aportación o unos derechos de
carácter económico y administrativo. El ejercicio de estos
derechos van a estar en proporción a las acciones que posea
esta sociedad.
ð Sociedad por acciones: El capital social se divide en
partes alícuotas llamadas acciones, y cuya propiedad va a
aportar a su titular la condición de socio. Las acciones van
a estar representadas por unos títulos valores que van a
tener como característica que se pueden transmitir con
facilidad.
ð Sociedad de responsabilidad limitada. La
responsabilidad del socio solamente existe frente a la
sociedad y lo que es más importante, únicamente con su
compromiso de aportación que quedará fijado con anterioridad
a la contratación de la misma. Como consecuencia de esto el
profesor Garrigues dice: “ En la SA el accionista arriesga
en el peor de los casos su acción.”
Por otro lado tiene que quedar claro que la
responsabilidad limitada es solamente de los accionistas y
que por el contrario la sociedad como tal tendrá que
responder ante otras personas de forma ilimitada con todos
sus bienes presentes y futuros, por lo que permite afirmar:
los acreedores de la sociedad solamente pueden actuar contra
la sociedad como tal pero nunca contra los socios.
Además de estas tres características también podemos
hacer referencia a otros aspectos si queremos conocer la SA:
ð Denominación: Las SA tienen que actuar bajo una
denominación. Esta será libremente adoptada bien por los
fundadores o promotores, esta denominación no podrá ser la
de una existente y estará obligado a incluir en esta la
indicación de SA.
ð Carácter mercantil: Esta sociedad tiene la peculiaridad de tener
siempre la consideración de mercantil, entendiendo por
mercantil que la empresa cualquiera que sea su actividad
buscará la consecución de un beneficio.
ð Capital mínimo: La nueva ley de sociedades anónimas
dice que el capital no podrá ser inferior a 10 millones.
ð Nacionalidad: Todas las sociedades anónimas que tengan
su domicilio social en territorio español independientemente
de cual sea el lugar donde se constituyo esta la SA será
española y como consecuencia de ello se le aplicará la ley
de SA vigente en España. Deberá tener su domicilio social en
España las SA cuyo principal centro de explotación o
establecimiento radique en nuestro país.
ð Domicilio social: La sociedad fijará su domicilio en
territorio español. En el lugar que se halle su efectiva
dirección o administración, o donde radique su principal
centro de explotación o establecimiento. El domicilio social
ha de ser real y único.
1.5 Ventajas e inconvenientes de las Sociedades
Anónimas.
Ventajas: La limitación de la responsabilidad de los
socios. En la actualidad las SA tienen un capital social
elevado. Estas sociedades están dirigidas por personas que
no tienen que tener la condición de socio. Entonces resulta
chocante que por ser accionista de la SA comprometa mi
patrimonio.
La SA tiene una estabilidad mucho mayor que las otras
formas jurídicas de carácter personalista. En la SA si se
produce por ejemplo el fallecimiento de un socio, la
separación o la insolvencia no implica tener que llevar a
cabo la disolución de la SA, ya que en la sociedad se pone
de manifiesto la total independencia de la sociedad y la
situación personal de cada socio.
Las acciones se pueden transmitir fácilmente y en este
sentido la ley dice: ” Cualquier accionista siempre que lo
estime conveniente podrá proceder a la venta de sus acciones
incluso personas ajenas a la misma y sin necesidad de
requerir el consentimiento de los demás accionistas, salvo
que existan restricciones estatutarias”.
La administración va a estar centralizada. Va a ser
ejercida por unas personas que han de ser elegidas por los
socios y si posteriormente a la elección de esos órganos se
producen problemas entre los socios en la sociedad estos
problemas no van a influir en la marcha de la SA. Si fuera
personalista este problema paralizaría la actividad. La SA
facilita la obtención de grandes capitales para financiar
toda clase de empresas cualquiera que sea su denominación
económica.
Inconvenientes:
1º En la sociedad anónima la constitución así como la administración y
dirección es bastante más compleja que en las sociedades
personalistas, porque tiene que hacer frente a una realidad
más compleja y además tiene que hacer frente a requisitos
legales estrictos que la ley establece como garantía de 3ª
personas.
2º Hay una falta de interés de los socios
fundamentalmente en los pequeños accionistas por que los
accionistas en general no participan directamente en la
administración de dicha empresa y eso hace que el pequeño
accionista se sienta más interesado por el dividendo o si
sobre todo cotiza en bolsa obtener una plusvalía de la venta
de la acción, por el contrario no muestra gran interés por
la marcha de la sociedad.
3º El crédito que una sociedad puede obtener
principalmente de una entidad financiera su límite esta en
el patrimonio de dicha sociedad. En la sociedad anónima los
socios no responden de las deudas sociales.
TEMA: La Sociedad Anónima, Fundación.
2.1 Constitución y
personalidad.
Se considera que el momento de la constitución es el más
arriesgado en la vida de la SA, por que el acto de
constitución afecta a los intereses de muchas personas
(Acreedores y Accionistas) y estos colectivos pueden verse
afectados por unas implicaciones derivadas del acto de
fundación en el que los mismos tan siquiera tuvieron una
participación.
Con el fin de evitar esas consecuencias negativas que se
pudieran poner de manifiesto en este colectivo, lo que ha
hecho es establecer unas normas de obligado cumplimiento y
perfectamente detalladas con la finalidad de impedir
cualquier maniobra que pueda perjudicar a dichos colectivos.
Otorgamiento del contrato social: Para crear o
constituir una SA es necesario que se tengan que dar estos 2
pasos:
1º Otorgar escritura pública de constitución de esa
sociedad.
2º Proceder a la inscripción de la misma en el registro
mercantil.
Solamente a partir de este momento podemos decir que
hemos constituido esa SA y tiene personalidad jurídica.
Posteriormente tendremos que publicar la inscripción en
el BORM pero tomando como base estos aspectos podemos
manifestar que la personalidad jurídica se adquiere
sencillamente por su inscripción en el registro mercantil, y
podemos sacar la siguiente consecuencia, que no basta con el
otorgamiento de la escritura para obtener la personalidad
jurídica, por lo que también se deduce que la personalidad
jurídica se obtiene antes de la publicación en el BORM.
Los pactos reservados: La ley considera que el
contrato que da origen a una sociedad es un contrato
público, y significa que debe de ser conocido en todos sus
terminos por 3ª personas, esa es la razón por lo que el
Código de Comercio prohíbe la existencia de pactos
reservados entre los socios. La ley de SA de 1951 sigue
exactamente ese criterio y en ese sentido nos dice al
respecto “Son nulos los pactos reservados que se mantengan
ocultos”. La ley de 1989 podemos decir que ha modificado la
redacción de esta norma, puntualizando: “La nulidad de los
pactos reservados afecta únicamente a los que se refieren a
las relaciones socio-sociedad pero no a los socios-socios”.
Estos pactos reservados entre los socios no deberán
considerarse como nulos, sino como inexistentes frente a la
sociedad, y en este sentido añade: “Los pactos que se
mantengan reservados entre los socios no se podrán oponer a
la sociedad”.
Actos y contratos anteriores: Del cumplimiento de
los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad
antes de la inscripción en el registro mercantil responderán
de forma solidaria quienes lo hubiesen celebrado, a no ser
que su eficacia hubiese quedado concionada a la inscripción
y en su caso la posterior asunción de los mismos por parte
de la sociedad.
2.2 Procedimientos de fundación.
La ley de la sociedad establece 2 procedimientos de
fundación:
El 1º lo denominamos fundación simultanea o por convenio,
es el que nosotros identificamos con el procedimiento breve,
caracterizado por lo que la sociedad se crea en un solo acto
por convenio entre los socios fundadores. Es el
procedimiento idoneo cuando lo que queremos constituir una
SA cuyo capital no es muy elevado.
El 2º lo denominamos fundación sucesiva o por suscripción
pública de las acciones, lo consideramos como el
procedimiento largo y más complejo y de forma simple podemos
decir que se caracteriza porque la SA no se constituye hasta
que no cumple la última fase. Es el más adecuado cuando lo
que se pretende es la constitución de una sociedad de gran
capital.
Tanto en un caso como en otro tiene que quedar muy claro
que se entenderá constituida cuando se halla inscrito la
escritura pública en el registro mercantil.
2.3 Emisión suscripción y
desembolso de las acciones.
Emisión: Con carácter general el concepto de
emisión lo podemos considerar como el acto de producir y
poner en circulación un título o un documento, una SA emite
acciones cuando sencillamente las pone en circulación
ofreciendolas a los posible s compradores, en el caso de
fundación simultanea la emisión se lleva a cabo en el acto
en que se otorgan las escrituras, por el contrario en la
fundación sucesiva se lleva a cabo por la publicación del
programa fundacional.
Valor de emisión: Puede ser igual a su valor
nominal, a la par, o superior al nominal, emisión sobre la
par o con prima. Nº acciones emitidas * Valor de emisión =
Importe global de emisión. En el caso de emisión a la par el
importe global de la emisión a la cifra de capital social.
Por el contrario la ley prohíbe la emisión por debajo de
su valor nominal con el fin de evitar o salvaguardar el
valor real del capital. La ley también prohíbe la entrega de
acciones gratuitas como remuneración a los servicios
prestados por otras personas, ya que la acción no se
corresponde a una aportación.
Acciones liberadas. La ley si permite que la SA
pueda emitir estas acciones, entendiendo como aquellas
emitidas con cargo a las reservas.
Suscripción de las acciones: Se entiende como la
adquisición de la acciones que ha emitido esa SA. “En el
momento de la constitución tiene que estar suscrita la
totalidad de los títulos emitidos” con el objeto de
salvaguardar el valor real de la cifra de capital.
Acciones en cartera: Esta prohibido la existencia
de acciones en cartera, entendiendo como las acciones
emitidas y no suscritas que guarda la SA.
Desembolso: No es más que el pago de las acciones suscritas. La
ley dice “En el momento de la constitución tiene que estar
desembolsado el 25% del valor nominal de cada acción y la
totalidad de la prima de emisión si la hubiese, no se podrá
constituir sociedad alguna que no tenga totalmente el
capital suscrito y el 25% de cada una de las acciones
desembolsado”, también dice que es lícito de llevar a cabo
la emisión de acciones sobre la par.
El desembolso se podrá hacer mediante aportaciones
dinerarias o no dinerarias considerando la aportación no
dineraria como la aportación de bienes y derechos. La ley
dice que la parte no desembolsada que deberá ser
desembolsada por el accionista por la forma y plazos
previstos en los estatutos o en se defecto por el consejo de
Administración. Si las aportaciones fueran no dinerarias el
plazo de desembolso no puede se superior a 5 años.
Entrega de las acciones: El acto de entrega de las
acciones en primer lugar es un acto distinto y en segundo
lugar posterior a la suscripción y desembolso de las
acciones. En la fundación sucesiva cuando se suscriben los
títulos, la ley dice que el suscriptor recibe la copia del
boletín de suscripción que luego se canjeará por la acción,
por el contrario en la fundación simultanea la ley no hace
referencia de forma expresa de ningún boletín de suscripción
pero la ley si establece que la escritura de constitución
constará; el nº de títulos que suscribe cada socio y las
aportaciones que hace como contrapartida.
Lo más significativo es que tanto en la fundación
sucesiva como en la simultanea la acción se entrega al
accionista en un acto posterior a la suscripción y que no
tendrá lugar hasta después de la inscripción de la sociedad
en el Registro mercantil.
Como consecuencia hasta que no se lleve a cabo la
inscripción en el Registro Mercantil no podrá entregarse ni
transmitirse las acciones, la ley intenta evitar la
especulación en una sociedad no constituida.
2.4 Ventajas de los
fundadores.
La ley de la SA dice que los fundadores en el caso de que
la SA se halla creado por fundación simultanea o los
promotores por fundación sucesiva tiene la posibilidad de
reservarse ciertos derechos, pero la ley ofrece una serie de
limitaciones sobre los mismos:
1ª Han de ser de contenido económico, nunca pueden tener
contenido jurídico ni de representación.
2ª Su valor en conjunto no puede exceder de el 10% de los
beneficios netos según balance una vez deducida la parte
correspondiente a la reserva legal.
3ª Se puede conceder por un periodo máximo de 10 años.
Estos derechos van a estar representados por un título
nominativo distinto de las acciones. Estos títulos se van a
denominar bonos de fundador o bonos de promotor,
dichos títulos son transmisibles aunque la ley deja la
posibilidad de restringir la transmisión mediante los
estatutos.
Desde el punto de vista contable tenemos que saber que
estos títulos no tiene valor nominal, así como tampoco van a
formar parte del activo ni del pasivo, el PGC dice que no se
tiene que contabilizar por lo que no debe de aparecer en el
balance, lo único que establece nuestro plan es que cuando
la sociedad realice las cuentas anuales en la memoria tiene
obligación de hacer mención de la existencia de tales
derechos, nosotros vamos ha realizar el asiento a titulo
informativo mediante un asiento de orden sin cantidades de
debe o haber.
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Bonos de fundador |
Derechos de fundador |
|
2.5 Escritura constitución
y estatutos sociales.
La escritura social, en ella vamos a distinguir 2 partes
diferenciadas:
1º Escritura pública de constitución: En ella se refleja
el contrato de fundación en el cual se van a recoger
aspectos fundamentales de la SA a constituir; La ley de SA
enumera cuales son estos aspectos que necesariamente deben
estar recogidos en la escritura.
2º Estatutos sociales: Se recogerá los datos o aspectos
relativos a el funcionamiento de la sociedad, sabiendo que
deben de estar integrados en la escritura pública y que
dichos estatutos pueden ser modificados cuando la junta
general de accionistas lo estime oportuno.
2.6 Órganos de la Sociedad
Anónima.
La SA como persona jurídica que es va a necesitar de unos
órganos que sencillamente actúen para conseguir el fin u
objeto social, como consecuencia de ello diremos que es
imprescindible que exista un órgano que asuma la
representación frente a 3º, pero además de este órgano
existen otros encargados de la gestión de la sociedad.
1º Junta general de accionistas: Es un órgano deliberante
que va a estar constituido por todos los accionistas y que
encarna la voluntad de la sociedad razón por la cual la
sociedad es un órgano soberano al cual van a estar sometidos
los demás estamentos sociales. Las funciones que la ley les
atribuye son:
A) La designación de las personas encargadas de la
administración social, estas personas podrán ser sustituidas
por otras.
B) La fiscalización y control de la gestión llevada a
cabo por los administradores pudiendo exigir
responsabilidades a los mismos.
C) Aprobar el balance de cada ejercicio económico así
como resolver sobre las respuestas de distribución de
resultados.
D) Tomar los acuerdos relativos a las decisiones que son
trascendentales para la marcha de la sociedad; ejemplo
Cambio de objetivo social.
2º Órgano directivo de representación constituido por los
administradores: Cuando la administración de la SA se confía
conjuntamente por varias personas como mínimo 3, entonces se
constituye el consejo de administración, que tiene la misión
de llevar a cabo la gestión de la sociedad, así como por
delegación de la junta general la representación frente a
terceras personas, tiene la facultad de utilizar la firma de
la sociedad, aunque también es cierto que lo normal es que
dicha facultad sea delegada de modo permanente en el consejo
delegado, e incluso si nos referimos a grandes empresas es
también usual que el consejo delegue mucha de sus facultades
en la comisión ejecutiva, con independencia de todo ello la
ley establece que puede ostentar facultad de gestión como el
de representación las personas que tan siquiera tengan la
condición de administradores en sentido legal, así pueden
ostentar estas facultades jefes de departamentos con el
objeto de conseguir un mejor funcionamiento de la sociedad.
3º Órgano de control de la marcha económica de la
sociedad: Esta constituido por los auditores de cuentas.
2.7 La nulidad de la
sociedad.
La nulidad de la sociedad es consecuencia de una
sentencia judicial que se ha de pronunciar con posterioridad
a la inscripción en el Registro Mercantil. En la UE las
directivas comunitarias recogen de forma expresa con
carácter exclusivo las posibles causas de nulidad en una SA,
la ley española simplemente recoge de forma literal los
motivos de nulidad recogidos en la UE:
1º El objeto social sea ilícito o sencillamente contrario
a la ley.
2º Existan defectos formales en la escritura de
constitución o en los propios estatutos de la sociedad.
3º La incapacidad de todos los socios fundadores.
4º El que se ponga de manifiesto ña falta de voluntad
efectiva de al menos dos socios fundadores.
No se puede declarar la nulidad por cualquier otro motivo
diferente al mencionado en la propia ley. Los efectos que
produce la nulidad son los siguientes:
1º Se inicia el proceso de liquidación de la sociedad.
2º El inicio de liquidación va a afectar directamente a
los derechos u obligaciones frente a terceros, por que
quedaron en el proceso de liquidación.
3º los accionistas de la misma tendrán que realizar el
desembolso de los dividendos pasivos siempre y cuando la
sociedad necesitara ese dinero para hacer frente al pago de
otras personas.
Anexo del punto 2.5
ð Contenido de la escritura.
Se establece de forma imperativa en los art. 8 de la ley
de sociedades anónimas y el art. 114 del reglamento de
registro mercantil y se puede resumir en las siguientes
menciones:
- Datos personales de los otorgantes.
- Expresión de su voluntad de constituir una sociedad
anónima.
- El metálico: bienes o derechos que cada socio aporta
expresando el número de acciones recibidas en pago y las
cautelas acerca de la efectividad de las aportaciones
dinerarias y no dinerarias.
- Los gastos de constitución.
- Los datos personales de quienes se encargan
inicialmente de la administración de la sociedad.
- La identidad de los auditores de cuentas en suceso.
- Los estatutos.
Además el art. 10 permite que si influyen otros pactos
que los socios tenga por conveniente establecer siempre que
no se oponga a lo dispuesto en las leyes.
ð Contenido de los estatutos.
Se establece en los art. 9 de la ley de sociedad anónima
y los art. 115 a 128 del reglamento del registro mercantil:
1) Denominación de la sociedad.
2) Objeto social determinando las actividades que la
integran. Tiene que ser posible, lícito y determinado. Lo
que se exige es que estén perfectamente determinados y se
prohíbe la fórmula y cualquiera operación de lícito
comercio.
3) Duración de la sociedad. La sociedad se puede
constituir por un plazo de duración concreto o determinado,
transcurrido este plazo se produce su disolución de pleno
derecho o bien puede ser de duración indefinida.
4) La fecha en que dará comienzo sus operaciones. La
fecha no puede ser anterior a la escritura. Normalmente será
coincidente con el momento de la inscripción, aunque también
puede ser posterior a la inscripción.
5) Domicilio: el art. 6 de la ley de sociedades anónimas
impone como requisito que el domicilio este en territorio
español y en el lugar en que se halle el centro de la
efectiva administración y dirección de la sociedad a donde
radique su principal establecimiento o explotación.
6) Cifra de capital social. Dice la ley que debe
expresarse en pesetas. También se tiene que expresar la
parte de su valor no desembolsado y la forma y plazo máximo
en que se han de desembolsar los dividendos pasivos
(aportaciones que todavía no se han hecho).
7) Datos relativos a las acciones: se tiene que indicar
número, valor nominal, si están representadas por títulos (
ya sean nominativas e al portavoz), o por anotaciones en
cuenta. Se tiene que aportar si existen varias clases o
series.
8) Órgano de administración y representación: caben las
siguientes posibilidades:
- Un administrador único.
- Varios administradores solidarios ( da igual el
número).
- Dos administradores conjuntos.
- Un consejo de administración integrado al menos por 3 miembros.
- Un consejo de administración y una comisión ejecutiva o
uno o más consejeros delegados.
9) Modo de deliberar y aceptar sus acuerdos los órganos
colegiados de la sociedad.
10) Fecha de cierre del ejercicio social. Si no se dice
nada el ejercicio se cierra el 31-XII- de cada año.
11) Restricciones a la libre transmisibilidad de las
acciones, solo serán válidas si recaen sobre las acciones
nominativas y están expresamente impuestas por los
estatutos. Serán nulas las clausulas estatutarias que hagan
prácticamente intransmisibles la acción, salvo en posiciones
contrarias en los estatutos la autorización sera concedida o
denegada por los administradores de la sociedad.
Transcurridos 2 meses desde que se presento la solicitud de
autorización sin que la sociedad hay contestado a la misma
se considerará concedida la autorización.
12) Régimen de las prestaciones accesorias.
13) Derechos especiales que en su caso se reserven los
fundadores o promotores.
14) Posibilidad de incorporar a los estatutos los pactos
que los socios estimen oportunos siempre que no sean
contrarios a las leyes ni a los principios configurados de
las sociedades anónimas.
TEMA 3: Sociedad anónima. Fundación simultanea.
3.1 Requisitos legales.
En la fundación simultanea o por convenio serán
fundadores las personas que 1º otorguen la escritura de
constitución y 2º suscriban las acciones, su número no podrá
ser superior a tres por lo que significa que los socios
tienen que ser un mínimo de tres ya sean persona física o
jurídica, pero esta limitación la debemos de entender de la
siguiente forma: Una vez constituida la sociedad la ley no
pone impedimento a que el numero de socios pueda verse
reducido, por la razón de que ese mínimo que fija la ley del
89 solo se refiere al acto de constitución, y por lo cual
una vez constituida puede ser el número inferior a tres, ya
que puede ocurrir la venta de las acciones de un socio a el
resto.
Del requisito anterior se exceptúan las sociedades
constituidas por el estado, CCAA por las corporaciones
locales o por los organismos dependientes del Eº, CCAA,
diputación y ayuntamiento.
Desde el 1-1-96 se hace referencia a la existencia de la
sociedad unipersonal, lo único que ocurre es que la ley
establece que en ese caso este hecho exige que sea recogido
en todos los documentos importantes de la sociedad, en este
sentido por ejemplo, en el acta de inscripción se hará una
referencia expresa al carácter unipersonal de la SA,
respecto a la inscripción de la SA sobrevenida la
declaración de haberse producido la adquisición o perdida de
carácter unipersonal así como el cambio de socio único, este
hecho se hará de constar en la escritura pública que se
inscribirá en el registro mercantil. En la inscripción se
reflejará expresamente la identidad del único socio, así
como la fecha y naturaleza del acto o negocio por el que se
hubiere producido la adquisición o perdida del carácter
unipersonal o el cambio de socio único de la sociedad.
El procedimiento de fundación se han cumplido las fases
de constitución una vez que se ha otorgado la escritura de
constitución, se ha suscrito el capital, se ha desembolsado
el 25% mínimo de valor nominal de cada acción, a partir de
ese momento si es posible proceder a la inscripción de la
escritura en el registro mercantil, y es a partir de ese
momento cuando podemos decir que la sociedad tiene
personalidad jurídica.
Es el sistema de fundación que más se utiliza
(simultanea), y además el sistema de fundación por convenio
es el más conveniente cuando queremos constituir una SA con
capital elevado, y esta es la forma que permite que un
número de socios reducido pueda suscribir la totalidad de
las acciones.
3.2 Responsabilidad de los
fundadores.
Los fundadores en la fundación simultanea son aquellas personas
encargadas de dar los pasos necesarios para la constitución
de dicha sociedad. La ley dice que “Los fundadores tendrán
que responder de forma solidaria frente a la sociedad, los
accionistas, y terceras personas en 1º lugar de la realidad
de las aportaciones realizadas a la sociedad, en 2º lugar
tiene que responder de la valoración de las aportaciones no
dinerarias, en 3º lugar de la adecuada inversión de los
fondos destinados al pago de gastos de constitución, en 4º
lugar de todo lo contenido o que en la escritura de
constitución se recojan todos los aspectos que menciona la
ley, y en 5º lugar de cuantas declaraciones quedan recogidas
en la escritura de constitución, además debemos de tener
presente que la responsabilidad de los socios fundadores
alcanzará a aquellas personas inclusive que por cuya cuenta
hubiera podido obrar los fundadores, pero podemos decir
¿cual es la oblación principal de los fundadores? La
respuesta es sencilla, deberán presentar la inscripción en
el registro mercantil correspondiente al domicilio social de
la escritura de constitución, la ley dice que esa obligación
se realizará en un plazo de 2 meses a contar desde la fecha
de otorgamiento, también los fundadores tendrán que
responder de forma solidaria de los daños y perjuicios que
causarán por el incumplimiento de esta obligación
fundamental.
Sabemos que la inscripción es el último paso del proceso
de fundación y si no se produce la inscripción, entonces
podemos decir que el proyecto de constitución ha fracasado,
por que hasta ese último paso la sociedad no posee
personalidad jurídica.
Hasta que la sociedad no este inscrita, no podrá ni
entregarse acciones ni proceder a la transmisión de las
mismas, se debe a que la ley pretende que no se especule por
la compra-venta de acciones en un proceso en el cual
desconocemos si la sociedad llegará a constituirse.
3.3 La Sociedad Irregular.
La ley denomina sociedad irregular a aquella que ha sido
constituida por otorgamiento de la escritura pero que sin
embargo no ha llegado a tener personalidad jurídica por que
sencillamente no se ha inscrito en el registro mercantil.
La ley establece 2 supuestos en los cuales se pone de
manifiesto la existencia de la sociedad irregular:
1º Cuando se constate la voluntad de no inscribir la
sociedad en el registro mercantil.
2º Cuando haya transcurrido 2 meses desde que se otorgo
escritura y no se hubiese procedido a la inscripción en el
registro mercantil o que haya transcurrido 1 año desde el
otorgamiento sin que se halla solicitado la inscripción.
Podemos añadir otras circunstancias en el que se puede
poner de manifiesto la sociedad irregular: Cuando habiendo
presentado en el registro mercantil la solicitud de
inscripción la misma hubiese sido denegada definitivamente o
si la denegación no es definitiva sino temporal o
transitoria, si la denegación es debida a defectos
subsanables, en este caso el resultado indicará los defectos
y al mismo tiempo concederá un periodo de tiempo para ser
subsanados, si en el plazo de tiempo no se subsana esa
denegación será definitiva.
Las consecuencias económicas:
1º Cualquier socio puede solicitar la disolución de la
sociedad en formación, así como exigir previa liquidación
del patrimonio la devolución de las aportaciones realizadas.
2º Si esa sociedad hubiese comenzado su actividad, en tal caso no se le
puede aplicar la legislación de SA sino por el contrario se
le aplicarán las normativas relativas a la sociedad
colectiva.
3.4 Problemática contable.
A) Emisión de las acciones a la par:
Por la emisión de los títulos:
| |
Acciones emitidas |
Capital social |
|
Acciones Emitidas: Se considera una cuenta transitiva,
pues casi simultáneamente van a desaparecer.
Capital social: Neto patrimonial que representa el
nominal de las acciones de dicha sociedad.
Por la suscripción de los títulos:
| |
Accionistas por desembolso no exigido |
Acciones emitidas |
|
Accionistas por desembolsos no exigidos: Una cuenta de
activo a través de la cual se refleja el derecho a l/p que
tiene la sociedad sobre los accionistas por el capital
social suscrito y pendiente de desembolso.
Por el desembolso inicial:
| |
Tesorería (Caja o Bancos) |
Accionistas por
desembolsos
no exigidos |
|
Este procedimiento se puede realizar por medio de 2
asientos:
1º Por la emisión (orden anterior)
2º Por la suscripción y desembolso.
| |
Acciones emitidas |
Capital social |
|
| |
Tesorería (mínimo 25%) |
Acciones emitidas |
|
Mediante un solo asiento:
| |
Tesorería
Accionistas por desembolso no exigido |
Capital social |
|
B) Emisión sobre la par (con prima):
Por la emisión:
| |
Acciones emitidas |
Capital social (valor
nominal)
Prima de emisión de
acciones |
|
Prima de emisión: Cuenta de neto, componente de reservas,
se pone de manifiesto por haber emitido los títulos por un
valor superior al nominal, se calcula mediante la diferencia
V. emisión- V. Nominal.
Por la suscripción y desembolso:
| |
Tesorería (100% prima + 25% V .nominal)
Accionistas por desembolso no exigido |
Acciones emitidas (Saldo total) |
|
Mediante una sola anotación contable:
| |
Tesorería Accionistas por desembolsos no exigidos |
Capital social Prima de emisión de acciones |
|
Acciones en cartera: Al estar prohibidas por la ley no
procede ponerlas de manifiesto y no se puede contabilizar,
si permite la ley que la sociedad cumpliendo con unos
requisitos estrictos pueda comprar sus acciones.
Gastos de constitución: Se contabilizan los gastos
necesarios para la creación de una empresa, van a tener como
denominador común que van a ser unos gastos de naturaleza
jurídica formal, por ejemplo los honorarios del notario, del
registrador, del profesional, de confección de los títulos,
boletines....
| |
Gastos de constitución |
Tesorería |
|
Gastos de 1º establecimiento: Gastos necesarios hasta que la empresa
inicia su actividad productiva, van a ser gastos de
naturaleza técnica-económica, por ejemplo todo lo relativo a
la captación, fundación y distribución del personal hasta
que la empresa inicia su actividad. Incluiremos el gasto
que representa la publicidad de lanzamiento. Pero tanto
la cuenta de 1º establecimiento como la de constitución se
consideran activo ficticio (no tiene valor de realización),
como consecuencia de ello la ley le obliga a proceder a su
amortización en un plazo de tiempo no superior a 5 años por
el procedimiento directo.
| |
Amortización de gastos de establecimiento |
Gastos de constitución o de establecimiento |
|
Hasta que los gastos de establecimiento no hayan sido
totalmente amortizados, estará prohibido por ley el reparto
de beneficios a los accionistas. Salvo que el importe de las
reservas de libre disposición, como mínimo sea igual al de
los citados gastos pendientes de amortización.
Dividendo pasivo: Los importes que una sociedad exige a
los accionistas para completar el desembolso de las acciones
suscritas. Las exigencias de tales dividendos pasivos la va
a realizar la sociedad en plazos y forma apreciados en los
estatutos o por defecto por el acuerdo de los consejeros. En
el proceso contable vamos a distinguir: El asiento
correspondiente a la exigencia del dividendo y vamos a
reflejar el desembolso de ese dividendo exigido.
Por la exigencia del dividendo pasivo:
| |
Accionistas por desembolsos exigidos |
Accionistas por desembolsos no exigidos
|
|
Accionistas por desembolsos exigidos: Una cuenta de
activo que representa el derecho a corto plazo de la
sociedad sobre los accionistas por el capital social
suscrito pendiente de desembolso cuyo importe ha sido
exigido a los accionistas:
Por el desembolso (suponemos que todos los accionistas
desembolsan el dividendo)
| |
Tesorería |
Accionistas por
desembolsos exigidos |
|
Anticipos de accionistas: Puede ocurrir, que bien por
necesidad de tesorería o por cualquier otra circunstancia,
la sociedad pueda recibir la entrega de dinero de sus
accionistas con anterioridad a que la sociedad exija algún
dividendo pasivo. Cuando la sociedad recibe esas cantidades
de los accionistas sin que la misma haya exigido un
dividendo pasivo, se realizará el siguiente asiento.
| |
Tesorería |
Anticipos de
accionistas |
|
Se considera esta cuenta un pasivo exigible, la cuenta representa la
deuda que la sociedad tiene con los accionistas. Dicha
sociedad exige un dividendo pasivo entonces en primer lugar
por la exigencia de ese dividiendo pasivo la sociedad
realizará un cambio cualitativo de un derecho a C\P a un
derecho a L\P, y en segundo lugar procederá a anotar el
cobro del dividendo que acabamos de exigir.
| |
Tesorería
Anticipos de accionistas |
Accionistas por
desembolsos exigidos |
|
Ventajas de los socios fundadores: En las SA en el
procedimiento de fundación simultanea tenemos que saber que
los socios fundadores son las personas encargadas de otorgar
las escrituras, suscribir la totalidad de las acciones y
desembolsar el mínimo exigido por la ley. Antes de llegar al
acto de constitución los fundadores han tenido que realizar
un conjunto de actividades relacionadas con la concepción de
empresa que se pretende crear y el proyecto de la misma.
Como remuneración a los servicios prestados por los
fundadores a esta sociedad la ley permite que los socios
fundadores puedan reservarse unos derechos de contenido
económico aunque con ciertas limitaciones como el valor en
conjunto no podrá exceder del 10% de los beneficios netos
una vez descontado la cuota destinada a reserva legal, y
hasta que la cuantía de la reserva legal sea igual al 20% de
la cifra de capital, una vez alcanzado el importe no existe
imperativo legal, se puede conceder por un periodo máximo de
10 años. Estos derechos van a ser representados por un
título diferente a las acciones, los bonos de fundador que
tiene como característica que se pueden transmitir con
facilidad.
Garantía de los administradores: La ley dice que en los
propios estatutos de la sociedad o en su defecto la junta
general de accionistas le corresponde fijar de forma expresa
la garantía que los administradores deben de prestar como
garantía del cumplimiento de sus obligaciones, lo normal es
que se establezca que los administradores depositen en la
propia sociedad una serie de acciones de la misma, para
reflejar esta operación contable realizaremos un asiento de
orden como cuantificación.
| |
Valores recibidos en garantía |
Garantía de los
administradores
|
|
Para cuantificar el asiento se tendrá en cuenta el nº de
acciones depositadas como garantía por el importe
desembolsado hasta la fecha, como la contabilidad busca la
imagen fiel de la empresa cada vez que se exige un dividendo
pasivo se debe de actualizar el importe de la cuenta.
|
250.000 |
Valores recibidos en garantía de administradores |
Garantía de administradores |
250.000 |
|
500.000 |
Valores recibidos en garantía de administradores |
Garantía de administradores |
500.000 |
También se puede realizar el siguiente procedimiento:
|
250.000 |
Garantía de administradores |
Valores recibidos en garantía de administradores |
250.000 |
|
750.000 |
Valores recibidos en garantía de administradores |
Garantía de administradores |
750.000 |
Practica de fundación
simultanea.
|
2500000
7500000 |
Tesorería Accionistas por desembolsos no exigidos |
Capital social |
10000000 |
|
300000 |
Gastos de constitución |
Tesorería |
300000 |
|
|
Bonos de fundador |
Derechos de fundador |
|
|
500000 |
Gastos de 1º establecimiento |
Acreedores por
prestación de servicio |
500000 |
|
3750000 |
Tesorería |
Anticipos de
accionistas |
3750000 |
|
10000 |
Gastos de constitución |
Tesorería |
10000 |
|
2500000 |
Accionistas por desembolsos exigidos |
Accionistas por
desembolsos no exigidos |
2500000
|
|
1250000
1250000 |
Anticipos de accionistas Tesorería |
Accionistas por
desembolsos exigidos |
2500000 |
|
5000000 |
Accionistas por desembolsos exigidos |
Accionistas por
desembolsos no exigidos |
5000000 |
|
2500000
2500000 |
Anticipos de accionistas Tesorería |
Accionistas por
desembolsos exigidos |
5000000 |
Practica de fundación
simultanea.
|
10.000.000 |
Acciones emitidas |
Capital social |
10.000.000 |
|
2.500.000
7.500.000 |
Tesorería Accionistas por desembolsos no exigidos |
Acciones emitidas |
10.000.000 |
|
120.000 |
Gastos de constitución |
Tesorería |
120.000 |
|
|
Bonos de fundador |
Derechos de fundador |
|
|
5.000.000 |
Accionistas por desembolsos exigidos |
Accionistas por
desembolsos no exigidos |
5.000.000 |
|
5.625.000 |
Tesorería |
Accionistas por
desembolsos exigidos
Anticipos de
accionistas |
5.000.000
625.000 |
|
2.500.000 |
Accionistas por desembolsos exigidos |
Accionistas por
desembolsos no exigidos |
2.500.000 |
|
1.875.000
625.000 |
Tesorería Anticipos de accionistas |
Accionistas por
desembolsos exigidos |
2.500.000 |
Practica de fundación
simultanea.
|
7.000.000 15.000.000 |
Tesorería Accionistas por desembolsos no exigidos |
Capital social Prima de emisión |
20.000.000 2.000.000 |
|
1.000.000 |
Gastos de constitución |
Tesorería |
1.000.000 |
| |
Bonos de fundador |
Derechos de fundador |
|
|
1.250.000 |
Tesorería |
Anticipos de accionistas |
1.250.000 |
|
10.000.000 |
Accionistas por desembolsos exigidos |
Accionistas por desembolsos no exigidos |
10.000.000 |
|
1.250.000 8.750.000 |
Anticipos de accionistas Tesorería |
Accionistas por desembolsos exigidos |
10.000.000 |
|
5.000.000 |
Accionistas por desembolsos exigidos |
Accionistas por desembolsos no exigidos |
5.000.000 |
|
5.000.000 |
Tesorería |
Accionistas por desembolsos exigidos |
5.000.000 |
TEMA 4: Sociedad Anónima, Fundación sucesiva.
4.1 Introducción.
El procedimiento de fundación sucesiva o por suscripción
pública de las acciones, en la practica no va a ser
utilizado con la frecuencia de la fundación simultanea, pero
a pesar de ello podemos decir que lo podemos considerar el
procedimiento más adecuado cuando lo que se pretenda es
constituir una Sociedad Anónima pero cuyo capital social sea
elevado.
En la fundación sucesiva la pieza fundamental lo van a
constituir los promotores porque van a ser las personas
encargadas de no solo de concebir a la empresa sino además
van a ser las personas encargadas de realizar las
operaciones necesarias para constituir la Sociedad Anónima,
pero a diferencia de los fundadores de la fundación
simultanea los promotores no están obligados por ley a
suscribir acciones de la Sociedad Anónima en cuestión.
El procedimiento de fundación sucesiva se le denomina por
suscripción pública de acciones ya que con anterioridad al
otorgamiento de la escritura se hará una promoción pública
de las acciones por cualquier medio publicitario.
Dice la ley que los promotores tendrán que presentar a la
CNMV (Comisión nacional del mercado de valores) el proyecto
de emisión así como que los promotores tendrán que redactar
el programa fundacional.
En el procedimiento de fundación sucesiva vamos a
distinguir dos etapas claramente diferenciadas:
1º Etapa pre-fundacional:
1.1 Redacción, depósito y publicación del programa
fundacional así como el folleto informativo.
1.2 Suscripción de todas las acciones, así como realizar
el desembolso de al menos el 25% del valor nominal de cada
una de las acciones.
1.3 Convocatoria y celebración de la junta constituyente.
2º Etapa fundacional: La segunda etapa va a constituir en
otorgar escritura pública de constitución de la Sociedad
anónima teniendo en cuenta los acuerdos que se hubiesen
adoptado en la junta constituyente así como proceder a su
inscripción en el Registro Mercantil, entonces podemos decir
que la sociedad posee personalidad jurídica.
4.2 Programa fundacional y
folleto informativo.
Tanto el programa fundacional como el folleto informativo
se facilita al público en general, y en especial al
interesado, es necesario que se tenga conocimiento de las
características más importantes de la sociedad así como los
puntos fundamentales de los estatutos de la misma antes de
suscribir titulos de la futura sociedad pues es necesario
conocer la dimensión económica, financiera... las personas
interesadas con conocimiento de causa subscribirán las
acciones que determinen.
La ley dice “En el programa de fundación se recogerán todas las
indicaciones que los promotores estimen oportunos sobre la
sociedad a crear, así como los estatutos a través de los
cuales se va a regir la sociedad”.
Se tendrá que recoger el criterio para reducir las
suscripciones de acciones cuando el total de las acciones
suscritas rebase el valor o la cuantía del capital, hay que
recoger la posibilidad de constituir la Sociedad Anónima por
la cuantía de las acciones suscritas pudiendo ser ese valor
superior o inferior al capital anunciado en el programa
fundacional.
El programa fundacional terminará con un extracto en el
que se resumirán su contenido, también los promotores antes
de llevar a cabo cualquier tipo de publicidad a cerca de la
sociedad que se pretende constituir deberá llevar a la CNMV
una copia completa del programa así como un informe técnico
de viabilidad de la sociedad. Tanto el programa fundacional
como el folleto informativo, la ley establece que deben ser
depositados en el Registro Mercantil y el Registro Mercantil
deberá hacer público tanto el depósito como un extracto del
mismo mediante el BORM.
4.3 Suscripción y
desembolso de las acciones.
Una vez cubierta la primera fase de la etapa fundacional,
el paso siguiente procede la suscripción de las acciones así
como el desembolso inmediato de al menos el 25% de cada una
de las acciones. Cuando se suscriben acciones, este acto
representa un contrato, en tal contrato las dos partes que
intervienen son el suscriptor de las acciones de un lado y
el promotor por otro siendo la característica fundamental de
dicho contrato que es un contrato de adhesión, con lo que no
se podrá alterar las condiciones expuestas en el programa
fundacional. Como consecuencia de ello en tal causa la
sociedad tiene que constituirse con arreglo a los términos
que recoge el programa fundacional. Únicamente la junta
constituyente y con el voto unánime de los asistentes a la
misma podrán alterar el programa fundacional.
La suscripción se realiza a través de un boletín de
suscripción que se extiende por duplicado y al suscriptor se
le entrega una copia de tal boletín el cual debe de ir
firmado por al menos uno de los promotores.
El plazo para realizar la suscripción de las acciones
necesariamente tiene que figurar en el programa fundacional,
en el caso de que la suscripción se satisfaga con
anterioridad al plazo seguramente no exista coincidencia los
títulos suscritos con los emitidos, salvo que la suscripción
de tales títulos se realice a través de la sociedad en
fundación o mediante un único intermediario financiero en el
último caso para hacer coincidir las acciones suscritas con
las emitidas, la suscripción quedaría cerrada una vez la
emisión hubiera sido cubierta. En el caso de que las
acciones suscritas sean mayores a las emitidas o puestas en
el mercado se realizará el criterio recogido en el programa
fundacional.
4.4 Convocatoria y
celebración de la Junta constituyente.
Una vez realizadas la 1ª y 2ª fase de la etapa
fundacional, procede la convocatoria y celebración de la
Junta Constituyente.
Con la Junta Constituyente podemos decir que comienza la vida
corporativa de la sociedad aunque debemos tener presente que
aún no existe personalidad jurídica ya que la misma se
adquiere cuando se otorgue escritura pública e inscribirse
en el Registro Mercantil.
La Junta Constituyente será convocada por el grupo
promotor o los promotores en el plazo de 6 meses desde la
fecha de depósito del programa fundacional en el Registro
Mercantil, mediante cualquier procedimiento fehaciente de
que a los suscriptores le ha llegado la notificación, esa
notificación debe ser dirigido a todos los suscriptores,
además esa modificación se realizará con 15 días de
antelación.
La misión de la Junta Constituyente es deliberar sobre
los siguientes aspectos:
ð Aprobar las gestiones que hasta la fecha han realizado
los promotores.
ð Deliberar y tomar acuerdos sobre la aprobación de los
estatutos de la sociedad.
ð Aprobar la valoración asignada a las aportaciones no
dinerarias si las hubiese.
ð Aprobación de los beneficios que puedan reservarse los
promotores.
ð El nombramiento de las personas encargadas de la
administración de la sociedad, así como designar la persona
o personas encargadas de otorgar la escritura de
constitución.
La Junta Constituyente debe estar presidida por el
promotor primer firmante y en su ausencia por el que elijan
el resto de promotores.
Para que pueda constituirse la Junta Constituyente tienen
que concurrir a la misma en nombre propio o ajeno un número
de suscriptores que al menos represente la mitad del capital
social, además cada suscriptor tendrá derecho a un voto por
acción suscrita, los acuerdos serán tomados mediante mayoría
integrada, es decir, al menos por el 25% de los suscriptores
asistentes, que representen un mínimo del al menos el 25%
del capital suscrito.
Solamente la Junta Constituyente puede modificar el
programa fundacional pero requiere el voto unánime de todos
los asistentes, además tanto los acuerdos adoptados en la
Junta Constituyente como las propuestas realizadas en la
misma tiene que ser recogidas mediante un acta confeccionada
por el suscriptor que haga las veces de secretario debiendo
firmar el acta con el visto bueno del presidente en
funciones.
4.5 Otorgamiento de la
escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil.
A partir de la celebración de la Junta Constituyente en
el plazo de un mes aquellas personas encargadas de otorgar
la escritura de constitución. de la sociedad (por asignación
de la Junta Constituyente) deberán otorgar escritura pública
de la sociedad.
Tal y como sabemos la escritura pública de constitución
tiene también que ser presentada para su inscripción en el
Registro Mercantil correspondiente al domicilio social de la
sociedad en el plazo de dos meses tras la fecha de
otorgamiento, una vez completado este último paso la
sociedad tendrá personalidad jurídica.
Si se pusiese de manifiesto retraso en el otorgamiento de la escritura
o en la presentación para la inscripción en el Registro
Mercantil o simplemente las gestiones necesarias para sus
inscripción en el Registro Mercantil se hubiesen demorado y
tal retraso se pudiera imputar a los otorgantes, entonces
los mismos tendrían que responder de forma solidaria de los
daños y perjuicios que podrían causar a los suscriptores.
4.6 Responsabilidad de los promotores.
Antes de la constitución de la sociedad los promotores
deberán responder de forma necesaria frente a terceros por
las obligaciones contraídas para la constitución, una vez
constituida la sociedad, la misma asumirá las obligaciones
devolviendo los gastos pagados por los promotores y que
hayan sido aprobados por la Junta Constituyente.
Además los promotores tendrá que responder frente a la
sociedad, frente a terceros por los siguientes hechos:
ð De la realidad y de la exactitud de la lista de
inscripción que deberán presentar a la Junta Constituyente.
ð Tiene que responder de los desembolsos iniciales
exigidos en el programa fundacional, así como de la adecuada
inversión que haya de dichos fondos.
ð De la veracidad, de cuantas declaraciones estén
recogidas en el programa fundacional.
ð De la realidad, así como de la efectiva entrega a la
sociedad de las aportaciones no dinerarias.
En cualquier caso si ha transcurrido un año desde que se
deposita el plan fundacional y el folleto en el Registro
Mercantil, sin haberse procedido a inscribir la escritura de
constitución, en ese caso los suscriptores podrán exigir la
restitución de las aportaciones realizadas por una cuantía
en concepto de interés de demora y daños y perjuicios.
4.7 Intervención de un banco o sindicato bancario en
la fundación.
Tanto sis se pretende crear un sociedad anónima por
fundación simultanea, o por fundación sucesiva, lo cierto es
que pueden intervenir en el proceso de constitución bancos o
sindicatos bancarios, entendiendose por sindicato bancario a
un conjunto de entidades financieras. La finalidad de la
intervención es la de facilitar la constitución de la
sociedad:
Fundación simultanea:
Sindicato de ventas o suscripción: En este caso el banco
actúa simplemente como suscriptor de las acciones que
componen la emisión con el objeto de que el sindicato
bancario coloque dichos títulos, en la totalidad o en parte
entre su clientela.
Este procedimiento va a permitir que el banco reciba una
emisión por parte de la sociedad por sus actuación, además,
el banco puede beneficiarse de la posible diferencia que
pueda existir entre el precio de emisión y el de colocación
a los clientes, cuando el banco actúa como sindicato de
ventas, tiene que quedar muy claro que el banco se convierte
en el socio fundador de la sociedad, ya que suscribe todas
las acciones, otorga la escritura e inscribe en el Registro
Mercantil. A efectos prácticos no se utiliza, pues en este
tipo de fundación el capital social suele ser no muy alto.
Fundación sucesiva:
Sindicato de colocación: El banco actúa como simple
intermediario, es decir, el banco lo único que realiza es
poner sus oficinas a disposición del público para que
aquellas personas interesadas puedan suscribir acciones con
facilidad.
El banco cuando actúa como sindicato de colocación, por
los servicios prestados recibe una comisión por título
colocado, una vez finalizado el plazo de suscripción el
sindicato bancario devolverá al promotor las acciones no
colocadas al público por que el banco no se compromete a
suscribir las acciones.
Sindicato de garantía: Esta garantizada la emisión, es
decir, una vez finalizado el plazo de suscripción los
títulos que el banco no a logrado colocar al público deben
ser suscriptores por le banco. El banco va a percibir una
comisión, tal comisión perfectamente puede ser mayor que si
actuaría como sindicato de colocación.
4.8 Problemática contable.
Vamos a hacer regencia a dos partes claramente
diferenciadas:
ð Contabilidad del grupo promotor: En esta se
refleja todas aquellas operaciones llevadas a cabo por el
grupo promotor.
ðEmisión de los títulos:
|
xxxx |
Acciones emitidas de la sociedad anónima en
formación |
Capital de la sociedad
anónima en fundación |
xxxx |
ð El segundo hecho sería poner de manifiesto que los
promotores sencillamente van a ser obligados a realizar
ciertos desembolsos para hacer frente a los gastos de
constitución y/o 1º establecimiento:
|
xxx |
Gastos de constitución de la sociedad anónima en
formación Gastos de 1º establecimiento de la
sociedad anónima en formación |
Grupo promotor
Promotor Sr A |
xxx |
Grupo promotor: Es una cuenta de pasivo exigible que
refleja una deuda para la futura sociedad con el grupo
promotor o el promotor señor A si se hace mediante
subcuentas, sencillamente si la Junta constituyente no
reconoce todo el gasto la anotación será:
|
xxx |
Grupo promotor Promotor Sr A |
Gastos de constitución
de la sociedad anónima en formación
Gastos de 1º
establecimiento de la sociedad anónima en formación |
xxx |
ð El tercer paso, se abriría un plazo o periodo de
suscripción, durante el cual se suscriben la acciones:
|
xxxx |
Suscritores de acciones de la sociedad anónima en
fundación |
Acciones suscritas de
la sociedad anónima en fundación |
xxx |
Suscritores de acciones de la sociedad anónima en
fundación: Se refleja el derecho que la sociedad tendrá
cuando se constituye, de exigir a los accionistas el importe
de las acciones suscritas.
Acciones suscritas de la sociedad anónima en fundación:
Se refleja el compromiso u obligación que tiene la sociedad
de entregar a los suscriptores las acciones emitidas una vez
constituida la sociedad.
ð El cuarto paso consiste en realizar el desembolso
inicial:
|
xxxx |
Tesorería |
Desembolso de
suscriptores |
xxxx |
Una vez cerrado el plazo de suscripción se pueden dar
algunas de estas 3 situaciones:
ð Que el número de acciones emitidas sea igual a las
suscritas: Normalmente no se produce cuando para la
suscripción se da un plazo determinado de tiempo, aunque es
muy frecuente establecer que se entenderá finalizado el
plazo de emisión en el momento en que se alcance la
suscripción de la totalidad de las acciones. Cuando se da
esta situación no tiene gran repercusión contable.
ðEn el caso de que las acciones emitidas sea inferior a
las suscritas: En primer lugar se procederá a la anulación
de las acciones que se han suscrito de más, según la formula
recogida en el programa fundacional y en segundo lugar
procederemos a la devolución de los desembolsos efectuados
por las acciones que se han anulado.
|
xxxx |
Acciones suscritas de la sociedad anónima en
fundación |
Suscriptores de
acciones de la sociedad anónima en fundación |
xxxx |
|
xxxx |
Desembolso de suscriptores |
Tesorería |
xxxx |
La ley deja total y absoluta libertad para establecer en
el programa fundacional, la forma en la que se anulen las
acciones, además conviene saber que existen dos métodos que
se utilizan con mayor frecuencia:
A) Anulación en proporción al total de las acciones
suscritas.
B) La anulación de las acciones suscritas.
ð En el último caso en el que las acciones suscritas son mayores a las
desembolsadas, los promotores pueden optar por:
A) Crear la sociedad anónima, pero con un capital social
inferior al previsto, con el capital social que resultará de
las acciones suscritas siempre que estuviera prevista esta
situación en los estatutos.
|
xxxx |
Capital social de la sociedad anónima en formación |
Acciones emitidas de la
sociedad anónima en formación |
xxxx |
B) Renunciar a la constitución de la sociedad: En el
segundo caso tendríamos que proceder a anular todas las
acciones suscritas devolviendo al mismo tiempo los
desembolsos efectuados y proceder al cierre de la
contabilidad del grupo promotor.
Damos por hecho que se ha cumplido lo dispuesto por la
ley y se han cubierto todas las fases de la etapa
prefundacional, así como el otorgamiento e inscripción en el
Registro Mercantil. A partir de ese momento se acaba de
constituir la Sociedad Anónima, procede efectuar el cierre
de la contabilidad del grupo promotor.
|
xxxx |
Capital social de la sociedad anónima en formación
Desembolso de suscriptores
Acciones suscritas de la sociedad anónima en
fundación
Grupo promotor
Grupo Sr A |
Acciones emitidas de la sociedad anónima en
formación Suscriptores de acciones de la sociedad
anónima en fundación
Tesorería
Gastos de constitución de la sociedad anónima en
formación
Gastos de 1º establecimiento de la sociedad
anónima en formación |
xxxx |
Este asiento representa la transferencia o traspaso del
patrimonio de la nueva sociedad anónima que se ha creado.
ðContabilidad de la Sociedad Anónima:
ð El asiento de apertura lo efectuaremos en base a la
información contenida en el asiento de cierre de la
contabilidad del grupo promotor.
|
xxxx |
Acciones emitidas Tesorería
Suscriptores de acciones
Gastos de constitución
Gastos de 1º establecimiento |
Capital social
Acciones suscritas
Desembolso de
suscriptores
Grupo promotor |
xxxx |
ð El siguiente paso consiste en reflejar que la sociedad entrega las
acciones a los respectivos suscriptores. Contablemente va a
significar la cancelación de acciones suscritas y acciones
emitidas, sabiendo en todo momento que el saldo de las
cuentas cuantitativamente a de ser el mismo aunque con signo
distinto si hemos actuado conforme a la ley pues es
obligación que las acciones suscritas sean la totalidad.
|
xxxx |
Acciones Suscritas |
Acciones emitidas |
xxxx |
ð El siguiente paso consistirá en reflejar la deuda de
los accionistas por el capital suscrito y no desembolsado.
Procederemos a la cancelación de las cuentas Desembolso de
suscriptores, y Suscriptores de acciones.
|
xxxx |
Desembolso de suscripciones Accionistas por
desembolsos no exigidos |
Suscriptores de acciones |
xxxx |
ð A continuación reflejaríamos que la sociedad reintegra
o reembolsa a los promotores los gastos efectuados por
ellos.
|
xxxx |
Grupo promotor Promotor Sr A |
Tesorería |
xxxx |
ð En la fundación sucesiva los promotores pueden
reservarse unos derechos especiales de contenido económico,
por lo que se procederá a un asiento de orden:
| |
Bonos de promotor |
Derechos de promotor |
|
Anexo del punto 4.2
Contenido del Programa fundacional:
ð El nombre, apellidos, nacionalidad y domicilio de todos
los promotores.
ð El texto literal de los estatutos, que en su caso
deberán regir la sociedad.
ð El plazo y condiciones para que la suscripción de las
acciones y , en su caso, la entidad entidades de crédito
donde los suscriptores deberán desembolsar la suma de dinero
que estén obligados a entregar para suscribirlas. Deberá
mencionarse expresamente si los promotores están o no
facultados, para, en el caso de ser necesario, ampliar el
plazo de suscripción.
ð En el caso de que se proyecten aportaciones no
dinerarias en una o varias veces el programa hará mención
suficiente de su naturaleza y valor, del momento o momentos
en que se deban efectuarse y, por último, del nombre o
denominación de los aportantes. En todo caso, se mencionará
expresamente el lugar en que estarán a disposición de los
suscriptores la memoria explicativa y el informe técnico
elaborado por uno o varios expertos independientes
designados por
el Registro Mercantil.
ð El Registro Mercantil en que se efectúe el depósito del
programa de fundación y del folleto informativo de la
emisión de acciones.
ð El criterio para reducir las suscripciones de acciones en proporción
a las efectuadas, cuando las mismas sean superiores a la
cifra de capital social, o la posibilidad de constituir la
sociedad por el valor del capital suscrito, sea este
superior o inferior al anunciado en el programa de
fundación.
Problemática contable con intervención de un
sindicato bancario:
Fundación simultanea:
Sindicato de venta o suscripción: No existe
particularidad alguna que implique un proceso contable
diferente al que se expuso en el sistema de fundación
simultanea debido a que en este caso cuando el banco actúa
como sindicato bancario en realidad actúa como un socio
fundador más de la sociedad.
Fundación sucesiva:
Sindicato de garantía:
ð Por la emisión de los boletines:
|
xxxx |
Acciones emitidas de la SA en formación |
Capital social de la SA en formación |
xxxx |
ð Por el reflejo de que el grupo promotor entrega los
boletines al banco o sindicato bancario:
|
xxxx |
Sindicato bancario cuenta de colocación de acciones
garantizadas |
Acciones emitidas de la SA en formación |
xxxx |
Finalizado el plazo de suscripción, cuando el sindicato
rinde cuentas al grupo promotor, en este caso jamas el
sindicato podrá devolver acciones al grupo promotor.
ð Por el reflejo de la finalización de la actuación del
sindicato bancario (comisión y pago):
|
xxxx |
Tesorería Gastos de constitución de la SA en
formación
Suscriptores de acciones por desembolsos
pendientes de la SA en formación (parte comprometida
y no desembolsada) |
Sindicato bancario cuenta de colocación de acciones
garantizadas |
xxxx |
Suscritas las acciones por desembolsos pendientes de la
SA en formación queda reflejada la deuda de los suscriptores
de la sociedad.
ð Si consideramos todos los pasos están dados para crear
la SA la contabilidad del grupo promotor debe ser cerrada.
|
xxxx |
Capital social de la SA en formación |
Tesorería Gastos de constitución de la SA en
formación
Suscriptores de acciones por desembolsos
pendientes de la SA en formación |
xxxx |
ðPosteriormente pasaremos ha realizar el asiento de
apertura de la nueva SA, debemos de advertir que
suscriptores de acciones por desembolsos pendientes de la SA
en formación es equivalente a Accionistas por desembolsos no
exigidos.
|
xxxx |
Acciones emitidas |
Capital social |
xxxx |
|
xxxx |
Tesorería Gastos de constitución
Suscriptores de acciones por desembolsos
pendientes |
Acciones emitidas |
xxxx |
|
xxxx |
Accionistas por desembolsos no exigidos |
Suscriptores de acciones por desembolsos pendientes |
xxxx |
Sindicato de colocación:
ð Emisión de títulos o boletines de suscripción.
|
xxxx |
Acciones emitidas de la SA en formación |
Capital social de la SA en formación |
xxxx |
ð Por el reflejo de que el grupo promotor entrega los
boletines al banco o sindicato bancario:
|
xxxx |
Sindicato bancario cuenta de colocación de acciones
garantizadas |
Acciones emitidas de la SA en formación |
xxxx |
ð Finalizado el plazo o periodo de inscripción nos
podemos encontrar en el caso de que la emisión haya sido
colocada íntegramente, en este caso cuando el sindicato de
colocación rinde cuentas al grupo promotor el asiento va a
ser análogo al anterior del sindicato de garantía.
|
xxxx |
Tesorería Gastos de constitución de la SA en
formación
Suscriptores de acciones por desembolsos
pendientes de la SA en formación (parte comprometida
y no desembolsada) |
Sindicato bancario cuenta de colocación de acciones
garantizadas |
xxxx |
ð Finalizado el plazo o periodo de inscripción nos podemos encontrar en
el caso de que la emisión no haya sido colocada
íntegramente, en este caso cuando el sindicato de colocación
rinde cuentas al grupo promotor, el asiento debe reflejar
además la devolución de las acciones que no hayan sido
colocadas.
|
xxxx |
Tesorería Gastos de constitución de la SA en
formación
Suscriptores de acciones por desembolsos
pendientes de la SA en formación (parte comprometida
y no desembolsada)
Acciones emitidas de la SA en formación ( Por el
valor de las acciones que el sindicato no haya
logrado colocar) |
Sindicato bancario cuenta de colocación de acciones
garantizadas |
xxxx |
Ante esta situación se plantean dos situaciones:
ðSeguir con el proceso de constitución de la sociedad
anónima pero con un capital social inferior. En este caso
hay que anular las acciones no suscritas.
|
xxxx |
Capital social de la SA en formación |
Acciones emitidas de la SA en formación ( Por el
valor de las acciones que el sindicato no haya
logrado colocar) |
|
ð Si consideramos todos los pasos están dados para crear
la SA la contabilidad del grupo promotor debe ser cerrada.
|
xxxx |
Capital social de la SA en formación |
Tesorería Gastos de constitución de la SA en
formación
Suscriptores de acciones por desembolsos
pendientes de la SA en formación |
xxxx |
ðPosteriormente pasaremos ha realizar el asiento de
apertura de la nueva SA, debemos de advertir que
suscriptores de acciones por desembolsos pendientes de la SA
en formación es equivalente a Accionistas por desembolsos no
exigidos.
|
xxxx |
Acciones emitidas |
Capital social |
xxxx |
|
xxxx |
Tesorería Gastos de constitución
Suscriptores de acciones por desembolsos
pendientes |
Acciones emitidas |
xxxx |
|
xxxx |
Accionistas por desembolsos no exigidos |
Suscriptores de acciones por desembolsos pendientes |
xxxx |
ð Renunciar a la creación de la sociedad. En este caso se
deben de anular los boletines de suscripción y cerrar en
definitiva las cuentas de la contabilidad del grupo promotor
de la siguiente forma.
|
xxxx |
Capital social de la SA en formación |
Tesorería Gastos de constitución de la SA en
formación
Suscriptores de acciones por desembolsos
pendientes de la SA en formación
Acciones emitidas de la SA en formación ( Por el
valor de las acciones que el sindicato no haya
logrado colocar) |
xxxx |
Fundación sucesiva Practica nº 1
Contabilidad del Grupo promotor:
|
120.000.000 |
Acciones emitidas de la Sociedad Anónima en
formación |
Capital Social de la
Sociedad Anónima en Formación
Prima de Emisión de
Acciones de la Sociedad Anónima en formación |
100.000.000
20.000.000
|
|
1.000.000
4.000.000 |
Gastos de Constitución de la Sociedad Anónima en
formación Gastos de Primer establecimiento de la
Sociedad Anónima en formación |
Grupo Promotor |
5.000.000 |
|
240.000.000 |
Suscriptores de acciones de la Sociedad Anónima en
formación |
Acciones Suscritas de
la Sociedad Anónima en formación |
240.000.000 |
|
90.000.000 |
Tesorería |